一、关于律师的性质和定义
《律师法》第2条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,依此条规定,律师的性质被定为社会法律服务者.这种定位虽然使人们从认识上将律师排除在国家工作人员之外,但并没有阐明律师的性质、作用和地位.在社会上一部分人看来,律师只不过是特殊的“个体户”,靠钻牛角尖、耍嘴皮子挣钱的人.所以,《律师法》对律师的定位存在律师概念不明确、降低律师社会地位和弱化律师作用等问题. 因此,对《律师法》进行修订,对律师的定义应当体现三方面内容.
一)律师工作最直接、最根本的作用和目的应当体现在维护当事人的合法权益;
二)维护法律的正确实施是律师的重要使命;
三)维护社会公平与正义是律师工作的基本价值取向.由此看来,律师的性质和定义定为:律师是依法取得执业证书,维护当事人合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平与正义的法律工作者.
二、关于律师资格是否保留问题 通过国家统一考试取得律师资格,是我国恢复律师制度的必然要求.2002年,国家在总结近二十年律师人才选拨、考试经验的基础上,确定了司法资格考试制度,一方面是对律师资格考试制度的完善,另一方面是与国际接轨,目的是为建立健全相对完善和稳定的包括检察官、法官在内的法律工作者人才培养、选拨和储备制度.从这一方面上讲,律师资格证应视同司法资格证,予以保留.从实践上讲,保留律师资格证没有法律和政策上的冲突.
三、考核授予律师资格的制度应当取消 国家既然实行了司法资格证考试制度,律师资格考试也并入了司法考试,且已形成了较为成熟和适应国情的运行机制,完全可以满足司法人才选拨的需要,同时,我们认为,考核授予律师资格难以避免暗箱操作,所以,考核授予律师资格已无必要.
四、关于律师的权利 今年一月,胡锦涛等中央领导同志就加强律师队伍建设分别作了重要批示,一个重要内容就是改善律师执业环境,充分发挥律师的作用.这些重要批示,应当成为本次《律师法》修订的基本指导思想.应当把规范和完善律师权利作为本次《律师法》修订的重要内容予以考虑. 现行《律师法》共有53条69款,其中载明“律师必须、律师不得、律师应当”字样条款24条;暗含律师“必须、应当、不得”的意思的条款15款,而规定“律师可以”、律师有权的条款少得可怜,权利与义务明显失衡.《律师法》的内容使人不得不感到该法实际上是一部律师监管法,对律师权利的保护不力,尤为突出的是调查取证权、会见权、阅卷权、豁免权等几方面.我们认为,倘若律师没有相应的权利,律师应介入的司法领域必将把律师排斥在外,“司法制衡”的作用就无法实现,司法腐败、司法不公就易滋生. 联合国《公民权利与政治权利公约》及第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》,我国均签字加入.《公约》和《基本原则》均对律师调查取证权、会见权、阅卷权、豁免权作出了规定.但是,我国作为签约国,相关法律、法规中却没有完全体现《公约》和《基本原则》的内容.
1、律师的调查取证权 最高人民法院于1998年7月11日颁发《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,对当事人涉案的有关证据明确了举证责任.然而,我国现行《律师法》第30条、31条没有直接赋予律师调查取证权,而仅仅采用了“可以收集材料”以及“可以调查情况”这两种模棱两可的用语,这一规定与我国《民事诉讼法》第61条和《行政诉讼法》第30条的规定是相矛盾的,在司法实践中造成有关单位和个人在接受律师的调查时诸多阻挠或以须经批准、同意为由予以拒绝接受调查,其结果不但限制了律师的调查取证权,而且与“切实维护国家法律的正确实施”及“切实维护当事人的合法权益”的法律原则也是相违背的.因此,应当修改《律师法》中相关条文,增加“律师承办法律事务,有权向有关单位和个人调查情况,有关单位和个人应当配合.如果调查取证确有困难,有权申请公、检、法机关调查取证,公、检、法机关无正当理由不得拒绝”的规定,把接受律师的取证申请作为相应机关的义务,这样,既能有效保证律师取证的实现,又能与我国司法审判改革相适应,提高司法效率和切实维护司法公正.
2、律师的会见权 《律师法》第30条的规定同样采用了“可以会见”的两可性用语,在司法实践中,律师的会见权受到公、检、法和及羁押部门的多种限制,不利于律师办理刑事辩护.某些地方在刑事诉讼法修正案实施后,变相限制律师的会见权,尤其是刑案的提前介入.比如,巧立名目不准会见,阻碍律师会见,限制会见时间,会见中律师制作会见笔录竟遭在场的公安人员无理阻止,致使律师不能及时为被限制人身自由的人提供法律帮助,而且还使法律规定的会见权流于形式,损害了法律的权威,直接侵犯了被限制人身自由的人依法获得法律帮助和辩护的权利.同时,相关法律对律师会见权的实现也未作出具体明确的规定,限定相关机关48小时内安排,若不安排,应当承担什么责任,怎样投诉,向谁投诉,应当怎么追究责任等等方面没有作出规定.现行规定,表面上看,是对律师会见权的限制,实质上是对犯罪嫌疑人的人权侵害.我们认为,应当增加违法限制律师会见权的法律责任及律师事务所承办律师的救济手段的规定.
3、律师的阅卷权 《律师法》第30条虽然规定了律师的阅卷权,但在实践中,律师的阅卷权同样受到极大的限制.因为依据《刑事诉讼法》第36条、第37条的规定,律师只能看到传唤通知书、取保候审通知书、起诉意见书、释放通知书等有关诉讼程序方面的文书,而对犯罪嫌疑人的供述和辩解、物证、书证、被害人陈述、证人证言、收缴的赃款等指控的犯罪侦查材料及有关材料,律师一般不能查阅、摘抄和复制.而在审判阶段,由于检察机关只向法院移送起诉书、证人名单、证据目录、主要证据复印件,所以,律师在审判阶段也只能查阅、摘抄、复制上述材料,而至于什么是“主要证据”,由于立法上未明确,事实上律师对被告人所作的无罪供述、辩词、证人证言等有关犯罪材料仍然是看不到的.律师法中关于律师阅卷权的规定实际上只是空中楼阁,从而使法律规定的“无罪推定”原则也成为一纸空文.应当规定,凡作为支持指控的所有证据、材料,辩护律师均有权查阅和复制,同时,设定律师的保密义务.
4、律师的执业豁免权 对律师在刑事诉讼中的言论及相关活动给予刑事豁免,已成为国际通行的作法.
律师刑事责任之豁免包括以下三项基本内容:
1)律师在刑事辩护中发表的言论,不受法律追究.所谓言论,包括口头发言、提问,以及书面发言材料,如辩护词等.律师刑事辩护言论之豁免不同于公民之言论自由.律师刑事辩护言论之豁免是赋予律师一种法庭言论之特权,使律师可以没有顾虑地发表辩护意见.
2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的,不受法律追究;
3)在刑事诉讼中,律师之人身自由、人身权利不受侵犯,侵害律师人身权利,情节严重的,应当规定特别的制裁措施. 律师执业豁免权作为一项律师执业的基本制度,应当成为《律师法》的基本内容.我国现行《律师法》仅在32条简单规定为“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯.”这样的规定等于没有做出规定.因为公民的人身权利不受侵犯,是《宪法》赋予每一个公民的基本权利.